W dalszym ciągu trwają prace nad projektem nowej ustawy o cudzoziemcach. 19 listopada 2012 r. upłynął termin zgłaszania uwag do projektu m.in. przez organizacje pozarządowe oraz przedstawicielstwa organizacji międzynarodowych w ramach tzw. konsultacji społecznych. W końcu stycznia br. w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych (MSW) odbyła się konferencja uzgodnieniowa, podczas której omówiono wniesione uwagi. W komentarzach ogólnych podnoszone były mankamenty projektu, uwypuklone już m.in. przez prof. Jacka Jagielskiego (zob. „BM” nr 39, s. 2). Międzynarodowa Organizacja do Spraw Migracji (IOM) wskazała, że „tekst ustawy jest niezmiernie trudny do zrozumienia dla osób nieprzygotowanych do czytania tekstów prawniczychi cechuje się licznymi, w wielu miejscach zbędnymi, odwołaniami do innych zapisów tej ustawy lub innych ustaw”. Jak wynika z obszernego zestawienia uwag zgłoszonych m.in. w ramach konsultacji społecznych, przygotowanego przez MSW, duża ich część została uwzględniona bądź w całości, bądź w części. Z kolei jako powód braku uwzględnienia konkretnej uwagi często lakonicznie podawano zgodność rozwiązania zawartego w projekcie z przepisami unijnymi czy też krajowymi, jak też, że analogiczne wymogi stosowane są wobec obywateli polskich. Odnosi się to najczęściej do tych propozycji, które w rezultacie postawiłyby cudzoziemca w sytuacji bardziej uprzywilejowanej. Inaczej mówiąc, zyskałby on ochronę ponad wymagany „standard unijny”. Czasem postulat doprecyzowania przepisu był zbijany argumentem, że dotychczasowa praktyka jego stosowania nie budziła wątpliwości.

W zakresie uwag szczegółowych najczęściej komentowane były przepisy dotyczące detencji cudzoziemców, w tym wielokrotnie podnoszona - m.in. przez Helsińską Fundację Praw Człowieka, Stowarzyszenie Interwencji Prawnej czy UNHCR - kwestia wprowadzenia zasady nie-detencji jako naczelnej. Zgodnie z tą zasadą środki detencyjne mogłyby być stosowane jedynie wówczas, gdyby inne instrumenty przewidziane przez prawo okazały się niewystarczające. Co więcej, podnoszono wprowadzenie całkowitego zakazu detencji osób poniżej 18 roku życia. Na rzecz skutecznej zmiany proponowanego rozwiązania organizacje pozarządowe zawiązały nawet koalicję. Wnoszono również, aby zakazać detencji kobiet w ciąży. Postulaty te zostały wzięte pod uwagę jedynie w części. Co prawda przyznano sądom kompetencje w zakresie stosowania alternatyw detencji. Jednak z uwagi na fakt, że zasada stosowania detencji jako środka ostatecznego nie została wpisana wprost do projektu - jak zaznacza Helsińska Fundacja Praw Człowieka - „w konsekwencji Straż Graniczna nie ma prawnej możliwości zastosowania alternatyw względem detencji przed wydaniem decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu oraz przed skierowaniem wniosku do sądu o umieszczenie cudzoziemca w ośrodku strzeżonym”. Podobnie tylko częściowo zostały uwzględnione uwagi dotyczące detencji małoletnich. Jak zaznaczono w zestawieniu „małoletnich cudzoziemców bez opieki do 15 roku życia nie będzie się umieszczać w strzeżonych ośrodkach. Sąd podejmując decyzję o umieszczeniu małoletniego cudzoziemca przebywającego na terytorium RP bez opieki w strzeżonym ośrodku będzie brał pod uwagę okoliczności zatrzymania, stopień rozwoju małoletniego cudzoziemca oraz jego właściwości i warunki osobiste przemawiające za umieszczeniem w tym ośrodku”. W zakresie zakazu detencji kobiet spodziewających się dziecka uwaga nie została uwzględniona, wskazano jednak, że zostanie wprowadzony zakaz umieszczania w ośrodkach strzeżonych „cudzoziemców, których stan psychofizyczny stwarza domniemanie, że byli poddani przemocy”.

Często komentowane były również przepisy wprowadzające kryterium dochodowe w wysokości pensji minimalnej, jak i warunek znajomości języka polskiego na poziomie co najmniej A2 jako przesłanki uzyskania zezwolenia na pobyt stały czy pobyt rezydenta długoterminowego UE. Helsińska Fundacja Praw Człowieka wskazywała m.in., że „wymogi te nie tylko znacząco utrudnią legalizację pobytu cudzoziemców na terytorium RP, ale przede wszystkim spowodują wzrost zjawiska nielegalnej migracji oraz będą sprzyjać powiększaniu się szarej strefy. W szczególności zwiększenie wymaganego poziomu kryterium dochodowego spowoduje, że wielu cudzoziemców nie spełni przesłanek do uzyskania pobytu czasowego”. Z kolei Stowarzyszenie Interwencji Prawnej stoi na stanowisku, że wprowadzenie wymogu językowego może być trudne również ze względów organizacyjnych, gdyż „w chwili obecnej najniższym poziomem, na którym odbywają się oficjalne egzaminy z języka polskiego, jest poziom B1”. Uwagi dotyczące dochodu zostały uwzględnione w całości. Jeśli chodzi o wymóg językowy, to zrezygnowano z określenia minimalnego poziomu znajomości języka polskiego na poziomie A2. 

Liczne uwagi były podnoszone w kontekście statusu osób, którym udzielono zgody na pobyt tolerowany. „Za całkowite nieporozumienie należy uznać pozbawienie i tak już skromnych uprawnień w postaci prawa do pracy i ograniczonych świadczeń społecznych cudzoziemców, którym została lub będzie udzielona zgoda na pobyt tolerowany ze względu na niemożność wydalenia. Taka regulacja oznacza, że władze polskie będą przyznawać cudzoziemcom prawo pobytu bez przyznania im uprawnień do zdobycia legalną drogą środków na utrzymanie oraz bez możliwości wsparcia ze strony państwa w trudnych sytuacjach życiowych” - podkreślało Stowarzyszenie Interwencji Prawnej. Z kolei Instytut na rzecz Państwa Prawa zwracał uwagę, że „przesłanki zgody na pobyt tolerowany nie uwzględniają praw dziecka i rodziny zgodnie z Konwencją o prawach dziecka”. Wskutek wniesionych uwag zaznaczono, że „zmieniona zostanie koncepcja pobytu tolerowanego. Uprawnienia cudzoziemców posiadających zgodę na pobyt tolerowany nie ulegną zmianie”. Wskazano również, że zgoda na pobyt ze względów humanitarnych będzie udzielana z urzędu w sytuacji, kiedy zobowiązanie cudzoziemca do powrotu naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, lub naruszałoby prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

Trafną uwagą, uwzględnioną przez autorów ustawy, był postulat wydłużenia z 14 do 30 dni terminu, w którym cudzoziemiec - otrzymawszy odmowę m.in. udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy czy nadania statusu uchodźcy - zobowiązany jest do opuszczenia terytorium RP. Będzie to kompatybilne z 30-dniowym terminem na złożenie skargi do WSA. Jak podkreślało m.in. Stowarzyszenie Interwencji Prawnej „regulacja taka pozwoli na pełną realizację zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz konstytucyjnego prawa do sądu”.
Wskazywano również na konieczność zmiany art. 164 ust. 2 pkt 3, gdzie sytuację, w której małżonkowie nie zamieszkują wspólnie traktuje się jako okoliczność wskazującą, iż związek małżeński został zawarty lub istnieje w celu obejścia przepisów ustawy. Jak podnosiła m.in. Fundacja Ocalenie „przesłanka ta wydaje się nie przystawać do dzisiejszych warunków, w których bardzo często zdarza się, że małżonkowie chociażby z powodu wykonywanej pracy muszą mieszkać w różnych miejscowościach”. Postulat wykreślenia niniejszego fragmentu nie został jednak uwzględniony, bowiem, jak wskazano, „okoliczność, czy małżonkowie zamieszkują wspólnie ustala się w takim postępowaniu, ale to ustalenie samo jeszcze nie przesądza o fikcyjności małżeństwa”.

I wreszcie, organizacje pozarządowe, w tym m.in. Centrum Pomocy Prawnej im. Haliny Nieć, wskazywały, że „utworzenie funkcjonalnego systemu monitoringu powrotów wymaga sfinansowania kosztów ponoszonych przez organizację pozarządową”. Pokrycie w tym zakresie jedynie kosztów przejazdu ich przedstawicieli, bez dofinansowania np. kosztów ewentualnego zakwaterowania, nie zapewni systemowi należytej skuteczności. Uwaga ta nie została uwzględniona, a w lakonicznym uzasadnieniu napisano, że „przedstawiony w projektowanych przepisach system finansowania udziału przedstawicieli organizacji pozarządowych w działaniach związanych z doprowadzeniem cudzoziemca do powrotu należy uznać za wyczerpujący i możliwy do realizacji”.

Charakter nadesłanych uwag, w tym ich szczegółowość, daje wrażenie, że organizacje sumiennie potraktowały postawione przed nimi zadanie, a jednocześnie powoduje, że możliwe jest poczynienie konkretnych, istotnych zmian w projekcie ustawy. Niestety, czasem można też dojść do wniosku, że niektóre z organizacji dostrzegają jedynie wybrane rozwiązania, tracąc spojrzenie na całość, a ich postulaty, chociaż być może w pewnym stopniu słuszne, wydają się niekiedy niemożliwe do zrealizowania.